可是自交通发达，欧美文化侵人中国之后，我国人民只知道我们处处都落人后，尽量地吸收一切舶来品，因之，我国固有的法律精神也随着欧风美雨而淹没。

大宰以九职任万民，一曰三农生九谷，二曰园圃毓草木，三曰虞衡作山泽之材，四曰薮牧养蕃鸟兽，五曰百工饬化八材，六曰商贾阜通货贿，七曰嫔妇化治丝苔。国以民为本立法所以齐民，即所以纳民轨物，单纯拥护君权或特殊阶级的利益之规定，于中华法系中极少见之。

乡大夫以岁时登其大家之众寡，辨其可任者，国中自七尺以及六十，野自六尺以至六十有五，皆征之。凡律、令、格、式，以太宗贞观间所修为定本，计律三十卷五百条，令二十七卷，一千五百四十六条。五家为邻，五邻为里，四里为酂，五酂为鄙，五酂为县，五县为遂。我国历史虽曾有几度异族之侵入，但如辽金元乃至满清，仅能一时握有政权，而法律系统，都仍沿旧惯，惟元代略有更张，而为时至暂，在我国社会，未能发生影响。《舜典》载象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。

五刑五禁之外，尚有市刑，则为教官所掌，殆无与刑官事也。(惟周官则具体化而严重耳)此为封建制度统治中必不可少之法度，故亦当视为宪法之一部。以义务为本位,无异以社会为本位,人皆以克己为念,而对他人为宽容。

这种体制最原初的内容表达在礼中;这些内容通过法具备了官方的强制力。参见恒慕义 Arthur WHummel):(清代名人传略》,华盛顿1943年版,第737页。人们经常强调说[[3]],在中国历史的绝大多数时期,礼都比法重要得多,这就把一个本属一体的东西分隔开了,因为法与礼紧密相连,至少在礼被法典化时情况是这样的。人们认为,在唐朝法典只需向官员传达[[5]],而明朝和清朝却不是这种情况。

进入专题： 中华法系专题讨论 。自公元前221年第一个大一统国家建立以来,每个朝代都制定了刑法典(律)和种类繁多的行政法。

如果一个大臣失去了皇帝的宠幸,有时候,即便皇帝不会把这些赐出去的东西再收回来,这些东西也难保不会被抄家[[4]]。[[11]] 参见胜雅律(Harro von Senger):《计谋》,柏林等1990年第5版,第31页。[[3]] 参见李约瑟(Needham):《中国科学和文明》(第2卷),剑桥1956年版,第532页[[4]] 《红楼梦》的作者曹雪芹(1715-1763)的家族就是一个典型的例子,曹雪芹的父亲失去了皇帝的恩宠,整个家族占地近2000亩的13 座宅第被没收。[[11]]今天,这样一种实用规则传统和通常与此相伴生的肆意侵犯法律和道德规范传统的生命力仍然十分强劲,因此,这种传统也是现代中国法律文化的一部分。

[[7]]针对中国传统法律的这方面特征,法律史家陈顾远指出:罗马法系以权利为本位,中国固有法系以义务为本位,彼此决然不同。这种刑罚化旨趣是法家遗留下来的遗产。4.法律指导并羁束官员官员必须把法律理解为皇帝的命令,这种命令要求他们对违背皇帝意愿和反社会的行为给于相应的刑罚处罚。因此,法律体系是权力关系、社会关系的工具,而后者是预先就确定好的,人们要从义务出发来理解和建构这种法律体系。

易言之,以权利为本位无异以个人为本位,人皆以鹤立存心,而视他人为鸡群。7.实用规则对抗法律规则由于在个人保护的维度上,法律和其他的秩序规范不起作用或者只起着一种非常孱弱的作用,所以个人在追求社会和经济目标时,就会借助熟人关系寻求强有力的庇护,就会存在投机心理。

(《汉书·刑法志》说:法者,治之正,所以禁暴而卫善人也)[[6]]法律并不是个人的工具,立法者并没有将法律设计成个人的法律之力(Re-chtsmacht)和权利。所以,1908年的一本官吏手册《护民宝鉴》[[9]](《Wertvoller Spiegel zur Hütung des Volkes》)说:人们不愿诉到官府面前争个你是我非。

[[1]]立法官员经常反思刑法中的问题,其中,刑罚目标、人道化和目的性等问题得到了同等的关注。这桩纠纷就会在友好的气氛下得到调解,这件事情也就了结了。因此,人们不能确保,历史上长期以来存在的宅基地和耕地的私人所有权可以对抗国家的干预。以权利为本位,特别重视人与物之关系,从而课其责任于他人而不求之于己;以义务为本位,特别重视人与人之关系,课其责任于自己,而不求之于人。1.中华法律文化是礼文化,它体现了法与礼的统一传统中国法律的渊源是习惯法、道德规则、过去流传下来的行为规范(礼)和皇帝颁布的法律。他认为,当法典对偷窃科以刑罚时,法典就已经承认了被偷之人对其财产的机利;在孩子为帮父母(救父母)而损伤第三人的情况下,而法典不认为这种情形违法时，就暗示了孩子保护父母的权利。

由于律含有不应得为而为的罪名,也可以说,法律规范的范围与伦理规范的范围完全等同。--译者注[[10]] 引自M」梅耶《中华人民共和国的婚姻法和政策》,香港1971 年版,第20页,注第106。

[[12]]--------------------------------------------------------------------------------[[1]] 法律定义的运用也体现了这一点。由于社会秩序被视为宇宙秩序的一部分[[2]],人们认为,自然现象和社会现象彼此之间具有内在关联,所以刑法也是宇宙秩序的一部分。

(伦理的最大化) 2.立法是国家的根本任务之一比照礼的价值秩序来拟定法是国家的一项根本任务。之所以要孜孜不倦地从事订立法律、修改法律、适用法律的活动,不仅因为它是一种实际的管理艺术,而且也因为它是一种宇宙观。

例如,《唐律疏议》规定刑罚程序必须紧贴原告人的诉求,这条规定旨在维护客观秩序、真相和正义,这与被告人享有的相对于国家机关的权利并不是一回事。(第224页)[[8]] 参见陈顾远:《从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并予以重新评价》,载陈顾远著:《中国文化与中国法系》,台北1977年第3 版,第55页。之所以这么说,是因为这种传统较之任何其他的因素都更有理由说是现代化的一种主要障碍，并且恰好也是法律文化现代化的主要障碍。如果碰上了自然灾害、收成欠佳,朝廷就要审视,是否需要改正刑罚判决,是否要进行大赦;刑罚程序和犯人处决只能在一年中阴重阳衰的季节(秋冬)进行,因此,皇帝和百官都很关切立法和刑事诉讼。

 摘自(德)何意志著,李中华译:《法制的东方经验-中国法律文化导论》第85-89页,北京大学出版社2010年版。[[7]]]梁治平持不同意见,见梁治平:《法律的文化解释》,载《中国社会科学》1994年年刊。

他论述道:一个包括有几百个命令与禁止的古代法典,完全可以理解成是一个贫权利的法典。比如参见《唐律疏议》第 398 条的负债者、第48条的化外人和第 502条的疑罪[[2]] 皇帝--天子--是天与地之间承载者,皇帝的行政即六部在《周礼》中被称作天官、地官、春官、夏官、秋官、冬官。

[[5]]参见卡尔·宾格尔(Karl Beunger):(论中国传统法律下官员的责任》，载 StudioSerica)第6卷(1947年),第159页及以下。显然,在所有这些有关债务、土地、丧葬的小型纠纷中,他们都有一套自己的传习已久且根深蒂固的基本原则。

出礼则入刑,礼是初级规范,法(律)是惩戒规范。法典只要传达到官员那里即为生效,只是要传达到何种程度,尚不清楚。越来越合理的立法内容编排、不断加强的抽象化和清晰的概念都体现了立法专业技巧的发展。随着儒家国家意识形态地位的确立,礼也就出现在了律之中;儒家伦理的核心要素也变成了国家的法。

一些法律制度考虑到了个人利益,为个体提供了保护,然而这些法律制度展示出来的保护同样是这种客观秩序的附随结果和直接反射。而财产权利-所有权关系、商事习惯、合同-并没有进入国家立法者的视野。

[[12]] 参见乔健(ChiaoChien):《中国的计谋习惯》,载C-A.赛厦普(C-A，Sey schabs)A.西弗斯(A.Sievers)、S.Szynkiewicz编:《社会、文化和习惯样式》,巴德-鸿奈弗 1990年版,第71页及以下。因此,法律规范依附于伦理规范,后者被认为是社会生活的基础。

5.中华法律文化强调义务、调节和纪律为了保障(围绕家族和朝廷两个圈子建构起来的)社会和政治体制,中国古代法律打上了一种客观秩序的印记。财产法律关系只是由于个别的国家禁止性立法,主要是由于习惯法(村规民约)的存在,才获得了一定的发展。